古今正当防卫制度比较

【摘要】正当防卫制度作为一项重要的刑事法律制度，早在商周时期就已出现。在我国各代的刑事立法中也有较多的规定。但由于法律的时代性，古代正当防卫制度与现代正当防卫制度又有诸多不同之处，文章从正当防卫的立法体例、条件、处罚以及特殊规定等方面进行比较分析。

【关键词】古代 现代 正当防卫制度

现代意义上的正当防卫制度自1791年在《法国刑法典》中正式确立以来，已成为世界性的法律规范。我国拥有灿烂的法律文明，关于正当防卫的理论古已有之，但受时代的影响，其与现代的正当防卫制度颇有不同之处。

正当防卫制度的历史起源

关于正当防卫的起源，有学者提到了商、周的“公许复仇”，认为这种复仇制度实际上就是现代正当防卫制度的萌芽。①笔者认为，这只是古代社会血亲复仇、同态复仇的遗留，在存在法度的时代也仅仅是暂时性合法化的行为。因为这种私力救济与公力救济矛盾重重，将加剧社会秩序的混乱，与正当防卫并非一回事。正当防卫是在紧急状态下，别无选择时对法秩序的一种维护，而复仇于事后则是对法秩序的一种破坏，其否认了国家及法度的意义。因此，一旦这种矛盾尖锐化，加之法度与国家力量增强，复仇必然退出历史舞台。所以，不能将复仇理解为正当防卫的萌芽，而应该认为从法制伊始，复仇与正当防卫就同时存在，二者是作为公权力的补充而并存的。但复仇只是权宜之计，退出历史舞台是必然的；而正當防卫才是作为法度的国家公权力的有益补充或是规范化补充。作为制度而存在的关于正当防卫的规定最早始于商周时期，《周礼·秋官·朝土》中记载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”这里涉及的“杀之无罪”显然就是对防卫行为的一种辩护。

正当防卫的立法体例

我国现代正当防卫是在总论中加以规定的，而古代刑法并无这种总论性的规定或具体的正当防卫概念，只有散见的分论性规定。除了前文提到的商周时期的记载，还有《汉律》中的“立子奸母，见，乃得杀之”，《北齐律》的“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪”等。即使是正当防卫理论发展得较为充分的唐代，其关于正当防卫的规定也全部存在于《唐律》的《盗贼》、《斗讼》等分则之中，而并非存在于相当于总则的《名例》篇。宋元明清基本沿袭唐制，也都是分散于各具体的罪责条文中。这些规定都是针对具体罪行的，不具有总论性的指导意义。直到1912年的《大清新刑律》，效法西方的犯罪构成理论与刑法体例，才形成了完全不同于我国古代法的规定，正式确立了阻却违法事由的概念和理论，并提出了正当防卫概念。

正当防卫的条件及处罚

古代正当防卫虽然没有概括正当防卫所要具备的各项条件，但从其分则性规定中可以看出，防卫并非毫无原由或无章可循。一般情况下，古代正当防卫条件与现代正当防卫条件有诸多相同的地方。但其特别之处在于：并非所有的正当防卫都不构成犯罪、不受刑罚处罚的。古代对正当防卫的处理包括大量的减刑等处罚。

防卫理由的正当性。防卫理由的正当性可视为正当防卫的起因条件。现代正当防卫理论认为，必须有不法侵害的存在，防卫的理由才是正当的。古代也规定了一系列正当防卫的起因条件来确保防卫理由的正当合理。包括无故入室、无辜被殴打、奸非，即强奸、通奸等。例如，汉代的《汉律》：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”唐代的《斗讼》三十四：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，无论。”这些表明古代在确定防卫的正当性时不仅强调不法侵害的存在，也强调被侵害者利益的正当性。

正当防卫的时间条件。现代刑法理论认为，只有当不法侵害正在进行时才能进行正当防卫。古代正当防卫理论则将正当防卫的时间表述为当时、当场，即“事在顷刻，势出仓促”。虽然二者在表述不一致，但都强调防卫的紧迫性以及事前或事后防卫的不法。古代一般将“登时”、“其时”、“见”、“即时”等作为表示当时、当场之义的法律用语。如《汉律》“立子奸母，见，乃得杀之”。除以上时间条件外，还有一种较为特别的关于正当防卫的时间规定，即“夜晚”。如《唐律·盗贼》“诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论”中的“诸夜”即是一种时间性的表述，如果并非夜入人家，主人登时将其杀死就无法一概免罪了。当然，这并非一种绝对的正当防卫的时间条件，因为此条文也同时强调了“登时”，因此“夜”也可以说是正当防卫的一种合法性理由或者起因。

出于防卫之目的。这一条件表明正当防卫是一种反击行为，而非加害行为。现代刑法只在防卫人所应具有的心理态度中提到防卫人须认识到自己行为的防卫性，而古代刑法则直接强调防卫的被动性特征。如《疏议》解释曰：“乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直，减本殴罪二等，合笞二十，乙若因殴二杀甲，本罪纵不致死，即不合减。”

防卫不能过当。一般情况下，防卫不能过当，否则将按原律处罚。如《唐律·斗讼》九：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减等，至死者不减。”被一般的殴打，就反过来致人死亡，显然过当，但同时也强调防卫过当不得减刑等处罚。而古代法的不减规定之局限则在于未能充分体现由于防卫过度所造成的社会危害与主动进行犯罪行为所造成的社会危害之间的差别，从而不利于鼓励人民同违法行为作斗争。这是古代刑法的不足之处。

现代刑法也明确规定防卫不能超过必要限度，否则将定罪处罚，与古代相比不同的是，现代刑法规定，即使过当，也应当减轻或者免除处罚。我国《刑法》第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度，造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这样的规定有利于鼓励人民同违法犯罪行为作斗争。

防卫对象。针对不法侵害人进行的防卫可以成立正当防卫。这一点无论古今都没有异议。那么对于动物的侵害是否可以进行正当防卫呢？古代刑法对此有专门的规定。如《唐律·厩库》九：“官私畜毁食官私物”条规定：“诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等，偿所减价，畜主备所毁（临时专制亦为主。余条准此）；其畜产欲抵啮人杀伤者，不坐、不偿（亦为登时杀伤者。即绝时，即为故杀伤）。”因此有学者认为这种对动物侵害所进行的反击也属于正当防卫。②笔者认为，如果动物仅仅是不法侵害者所利用的工具，那么杀死杀伤动物，对动物进行反击无异于夺下持刀行凶者手中的利器，成立正当防卫不无不可。但古代刑法中所列举的上述诸项皆非出于不法侵害人的驱使，因此对动物所造成的损害就不能成立正当防卫。若动物是有主物则成立紧急避险，无主物则不在刑法所讨论的范围之内。因此，古代刑法中正当防卫的对象不包括动物。

特殊规定

受服制影响强烈。我国古代法制最为典型的特点就是礼法合一，儒法合流，以服制定罪是儒家思想对法制渗透的最突出表现。同样的行为在不同关系的人与人之间，其性质是不一样的。前述正当防卫就并不适用于卑幼被尊长伤害的情况，当卑幼被尊长伤害时，其正当防卫权便被剥夺了。即“殴兄、姊、伯、叔者，不减。”这是儒家传统“亲尊”观念以及“君臣父子”思想在法律制度上的必然反映。

对奸非的防卫。奸非，包括强奸、通奸，在古代一直属于“十恶重罪”，因为这种犯罪直接威胁到封建统治的伦理基础。因此对奸非的防卫也相当特殊，不仅包括对正在实施的强奸行为的防卫，对还未实施的强奸以及通奸也可以进行防卫，而且可以致行奸之行为人于死地而不负刑事责任。这表明此种正当防卫不存在防卫过当。如唐代《唐律》问答，问曰：“外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否？”答曰：“律开听杀之文，本防侵犯之辈，设会以知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辩，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理同无疑。”元：“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，即为人妻，杀妻强奸之夫并不坐。”明清：“凡妻妾与人奸通，而本夫于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。若只杀死奸夫者，奸妇依律断罪。”

这种特殊形式的防卫，尤其是对通奸的防卫，充分体现出封建社会“饿死事小，失节事大”的理念。这种防衛可以说是一种家庭关系、社会风化、伦理道德，亦或直接就是封建统治的伦理思想根基。因为防卫者本人（本夫）并未受到直接侵害，而且通奸本身就是达成和意的行为，通奸行为本身并无刑法意义上的受害者。首先，通奸的双方并不存在受害方与侵害方。至于对本夫的侵害，按现代法律观念来讲也多是民法意义上的。即使通奸双方长期以夫妻名义同居，当事人以其涉嫌重婚诉至法院，也夺以经济方式来进行保护和补偿。而古代法则允许将通奸之行为人双方登时杀死，足见对其伦理统治基础的防卫之深。而且其只允许本夫的防卫，而未有本妻之防卫也充分体现了这种制度的时代伦理性。当然，刑法本身就是暴力工具的一种，以其具体之制度规定来维护阶级之统治及其统治之根基也是其应有之义。

（作者单位：四川理工学院法学院）

注释

①高铭暄：《刑法专论》，北京：高等教育出版社，2002年，第422～423页。

②高绍先：《我国刑法史精要》，北京：法律出版社，2001年，第202页。