论行政登记的性质

〔摘要〕我国行政法学理论界与司法实践对行政登记的性质存在很大争议。本文旨在在功能和结构两个方面探讨行政登记行为的性质，将行政登记作为一种独立的行政行为模式看待，并在此基础上探讨对行政登记行为司法审查的标准，使理论与实践有机衔接。

〔关键词〕行政登记；行政法律行为；司法审查的标准

〔中图分类号〕 D9〔文献标识码〕 A 〔文章编号〕1008-2689（2008）04-0048-11

将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义上相同者同样的法律效果，此正是法律的任务所在。

——卡尔·拉伦茨[1](319)

引论：主人还是傀儡?

（一）问题的提出

在行政法学当中，行政处罚、行政许可等行政行为模式的划分具有重要意义，其不仅运用大陆法系概念法学的研究方法，构成行政法学理论体系的一个重要基础，而且对于行政立法、行政执法与行政审判等法律实践领域具有重要的指导价值。然而，行政登记这一广泛存在于我国立法和经济、社会生活中的行政行为形态却远未能形成一种相对固定的行政行为模式，在理论界和实践中对行政登记性质的争议很大，主要形成以下几种观点：①1、行政许可说。该说将行政登记纳入广义的行政许可当中，作为行政许可的种类之一。认为登记是行政机关对正在进行某种活动或希望进行某种活动的相对人依法予以书面记载以便作为官方记录备查的活动。尽管该说论者认识到行政许可与行政登记的差别，但该差别是相对于狭义的行政许可进行内部比较产生的，目的在于同普通许可、特许、认可、核准等行政许可的其他类型相区别，并不影响行政登记的行政许可属性：②2、行政确认说。该说将行政登记作为确认性行政行为之一种，认为登记是指行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。③3、法律属性多元说。该说认为，在现实中行政登记种类繁多，性质不一，不是一种独立的行政行为模式，只是一种灵活简便的行政管理方式或手段，其法律属性需要根据具体情况加以识别，可以划分为许可式登记、确认式登记、备案式登记、监督式登记等不同类别。①4、独立行为模式说。该说认为，行政登记可以作为独立的行政行为模式，与行政许可和行政确认存在着明显的本质区别，不能相提并论。该说将行政登记的概念定义为行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律、法规和规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。②行政登记究竟是作为行政许可或行政确认的种类之一，还是兼具不同种类的法律属性，抑或具有行政许可与行政确认所无法包容的性质，可以作为一种独立的行政行为模式存在?这一问题的提出构成了本文论证的核心。对作为类型化基础的行政登记性质的研究虽属理论范畴，但绝非旨在寻求一种思辩的乐趣，其实益在于解决司法实务中因对行政登记性质认识混乱造成的争端与难点，打通理论与实践的阻隔。

（二）研究方法与论证结构

比较与分析将作为本文的主要研究方法，这里的比较在更多的意义上并非是在法律移植层面围绕域外行政登记制度或经验展开的，而是同与行政登记关系极为密切的行政许可与行政确认这两类基本已经具备相对固定模式的典型行政行为之间的比较，具体的比较方法也将从较为直观的制度功能入手，而远离既有的经过综合、归纳、提炼形成的抽象概念与特征间的比较。而分析实证的方法将注重形式与逻辑，从行为构成的角度对行政登记的性质作出判断，进而确定行政登记行为在行政行为体系脉络中的位置。在论证结构上，本文的切入点是行政行为类型化的意义，它同时也构成了研究行政登记性质的意义。通过对民商法领域最为典型的登记功能的考察，我们获得了将行政登记与行政许可、行政确认比较的前提——行政权运行的空间与作用；通过借鉴民法理论中准法律行为的概念与构成，我们将进一步厘清行政登记行为的内在逻辑机理。尽管有了上述分析，本文还不得不面对预料中的质疑，并作出必要的、力所能及的澄清。在此基础上，本文将给出一个相对完整、合理的行政登记的概念，作为性质研究的归属。为兑现文初研究行政登记性质意义的承诺，将理论与实践有机衔接，本文最后将关注由行政登记性质决定的对登记行为司法审查标准的确定。需要说明的是，由于作为论证行政登记性质基础的一些概念，比如行政确认、准法律行为的行政行为，在学理上远未能达成相对共识，所以本文不得不穿行于解构与建构之间，一次次直面我国行政法学研究当中的“不精确”，进路备感艰辛，所幸信念的坚定。也许法学研究当中并不存在什么绝对真理，如果本文能够达到论证相对合理的标准，即使是实用主义的，也便足够了。

一、行政行为类型化之意

概念、类型与体系均系概念法学的重要组成部分，是从逻辑和形式上研究法学理论、分析法律规范的基础。在行政法学领域，行政行为模式理论肇端于德国行政法鼻祖奥托·迈耶提出行政行为这一法学范畴。所谓行政行为的模式，即行政行为的形态、模型、型式或类型，指在理论上或实务上对行政主体意思表示的构成要素和行为程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。诸如行政许可、行政给付、行政处罚、行政强制、行政征收、行政确认、行政裁决等行政行为的具体形态，都是经过长期观察、分析、概括、锤炼、加工与运用，及实践的检验、沉淀和认同而形成的，是对行政法进行理性思维的表现和记载。就精确程度而言，类型或许不及概念，但其更为具体、直观，是思考理论、构建体系的有效工具，“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补充思考形式是类型”。[1](337)

行政行为类型化的功能，主要体现于沟通性、体系化、规范性三个方面。①面对行政主体纷繁芜杂的行政措施，无论行政法学研究、行政法知识的传授与普及，还是行政立法、行政执法和行政审判，都需要一种相对固定的理论范畴或概念工具进行沟通与交流，类型化的行政行为模式显然可以承载此种使命。不同位阶的行政行为类型彼此间脉络相连，形成类型系列，这是构建行政行为乃至行政法学体系的基础。同时，某一特定的行政行为类型都能在体系中找到相应的位置，从而进行准确的逻辑推理与结构分析。将千变万化、错综复杂的行政行为现象的典型特征和共性素材经提炼、概括后，才有可能制定统一的实体规范与程序规范加以规制。正如奥托·迈耶所言：“经由型式化，可以产生法治国家之纪律。”我国《行政处罚法》、《行政许可法》的制定，以及正在制定过程中的《行政强制法》、《行政程序法》，乃至《行政复议法》与《行政诉讼法》中对受案范围的明确列举，都是以行政行为的类型化为基础。而在行政审判中，相对统一的司法审查标准的确定，在很大程度上也有赖于行政行为的类型化。

实现行政行为类型化，事实上是一个将未型式化之行政行为型式化的过程，在此过程中，行政行为的性质与功能是考察的重点，与相近型式化行政行为的比较是分析的方法。我们知道，未必所有的未型式化之行政行为都可以型式化，型式化工作的原始素材来源于社会实践，经过长期观察、积累行政法运作实践中某一尚未型式化的行政行为现象，判断其是否具备型式化的必要与可能，在此基础上，确立研究对象，通过理论上的分析、比较，寻找这些散见于社会生活中的行政措施的共性法律素材与相同的法律特征，同时考察其是否具备本质上与之相近的型式化行政行为所无以包容的特殊性质与功能，从而进一步判断其是否足以与既有的型式化行政行为相区分。当然，上述工作的结论是不确定的，有可能形成一种独立的行政行为模式，也有可能发现考察的对象事实上属于某种既有的行政行为模式的一个种类，还有可能发现考察的对象尚不具备型式化的条件，需要继续观察、深入研究。在这里，我们有必要确立一个相对稳定的行政行为模式化标准，作为理论研究的工具。从行政管理的实践看，尽管行政管理对象和行政管理事务具有多样性、复杂性、多变性，但行政机关对于国家事务和公共事务的管理，主要通过行政权的行使而影响相对人的权利义务。当行政权的行使基于同一的功能，涉及相对人相同性质的权利义务时，作为行政权运行载体、表现于外部并产生法律效果的行政行为应当具备同一的模式，可以被型式化。[3]因此，对构成行政行为的主体要素、权力要素与效果要素进行细致的分析与把握，是划分行政行为模式的标准。在功能意义上，权力要素体现了行政行为的功能与目的，框定了权力运行的空间；结构意义上，主体要素体现了行政主体追求特定法律效果，实现法律的客观意思，效果要素体现了行政主体通过行使行政权达致的相对人权利义务的变化，即行政行为所产生的行政法上的效果。除此之外，行政行为形式上的一些特征，比如程序构造、裁量空间、审查方式等，均不足以成为划分行政行为模式的标准。