药品专利保护的博弈分析

中图分类号：R951 文献标识码：A 文章编号：1006-1533(2008)07-0304-03

在医药技术、医药经济和公共健康问题倍受关注的今天，如何对药品专利进行保护，已成为国内外关注的焦点。本文从博弈论的“公地悲剧”和“反公地悲剧”理论出发，结合国内外药品专利保护的实例进行对比分析，指出药品专利保护制度的“双刃剑”性质，并结合实际提出了寻求博弈均衡的对策建议。

1 不对药品进行专利保护的“公地悲剧”

1.1 “公地悲剧”理论简介

1968年，英国哈丁教授在《The tragedy of the commons》一文中首先提出“公地悲剧”理论模型，该模型设置了这样一个场景：一群牧民一起在一块公共草场放羊。作为理性人，每个牧民都希望自己收益最大化，即通过多养羊来增加自己的收益，但这会加重草地的负担，导致过度放牧。最终的博弈结果是：每个牧民从自己的私利出发，选择多养羊以提高自己收益，而草场退化的代价却由所有牧羊人共同承担。而当每个牧民都如此思考时，草场将因过度放牧而退化直至无法养羊，最终导致所有牧民破产，这就上演了一场“公地悲剧”［1］。

这个博弈模型说明：如果一种资源不具有排他性的所有权，就会导致对该资源的过度使用。虽然每个人都知道资源将由于过度使用而枯竭，但每个人对阻止事态的恶化无能为力，而且都抱着“及时捞一把”的心态加剧事态恶化。

1.2 药品技术创新的“公地悲剧”

虽然对技术创新进行专利保护已有几百年历史，但直到上世纪60年代以后，各发达国家才开始对药品、化学物质和食品等进行保护。在此之前，药品技术具有公共品性质，一旦有国家或企业研发出新的药品或生产技术，其他国家或企业可以轻而易举地进行仿制。一方面，过度的仿制和重复生产造成了药品同质化现象非常严重，造成药品同类品种供大于求，医药生产企业只能靠打价格战或非法营销等手段求得暂时的生存，这会导致医药市场的恶性竞争；另一方面，一种新药品的研制过程相当复杂、难度高、投资多、风险大、时间长，假如这种新技术像“草场”一样被同行共同使用，那么其高额的研发投入恐怕永远也难以收回，因此进行药品研发的人将越来越少，最终导致医药技术停滞不前，形成“公地悲剧”。如中药青蒿素就是一例，青蒿素是迄今治疗疟疾最有效的药品，它是上世纪70年代由我国60个科研单位共同研制而成，但由于当时特定的历史原因，在未申请专利的情况下，就把成果在国际刊物上发表，结果被国外制药企业无偿使用并大量仿制，国内没有获得应有的经济效益，严重影响该技术的进一步研究和我国新药研发的积极性。

1.3 当前避免“公地悲剧”的制度

新制度经济学家认为，解决“公地悲剧”最有效的办法，就是明晰产权主体，即界定那些容易产生“悲剧”，容易被摄取价值的资源的产权［2］。1994年，WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）出台，将专利保护扩大到医药产品。专利药的任何未经专利权人许可生产的同类药品都不能上市销售，直至其专利权期满为止。目前大多数国家为了避免医药产品“公地悲剧”，都将药品纳入专利保护范围之内，我国也在1993年的《专利法》中将药品纳入保护范围之内，明确药品专利的产权归属、有效地授予专利权人对其专利药品的垄断权，使得专利权人不仅能收回药品研发的巨额投资，还能得到丰厚的回报。

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2 对药品进行专利保护的“反公地悲剧”

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2.1 “反公地悲剧”理论简介

在哈丁提出“公地悲剧”理论30年后的1998年，美国教授黑勒在《The tragedy of anti- commons》一文中提出了“反公地悲剧”理论模型。他使用该模型描述了上世纪90年代初莫斯科的一种奇怪现象：莫斯科的许多街道上搭建了无数的铁皮棚摊用于买卖商品，但是棚摊后面的沿街店铺却大量空置无人使用。黑勒通过调研发现，该奇怪现象的根源在于转型中的俄罗斯政府没有把这些店铺的完整产权赋予某个权利所有者，而是分给了在计划经济时期利益相关的不同单位。如6个单位享有出售权，3个单位拥有出租权，5个单位拥有收取售款权，5个单位拥有收取租金权，1个单位拥有占有权，在没有得到其他任何一个权利所有者的许可下，每个权利所有人都无法单独使用或出租商店［3］。这种支离破碎的产权结构造成了大量沿街店铺谁也无法使用而只能空置的“反公地悲剧”现象。

从这个模型可以得出这样的结论：在某一技术领域，倘若各项技术由太多的厂商分别拥有，则将导致该领域的技术合作无法完成。这好比在原来的公用草场上，牧羊人为了界定产权在自己土地上圈上篱笆，反而阻碍了大规模的机械耕作。

2.2 专利药品的“反公地悲剧”现象

在对药品进行专利保护后，医药企业纷纷加入到专利申请的潮流中以赢得竞争力。然而，对于专利充斥的医药产业而言，现实中存在的交易成本、策略性行为以及“敲竹杠”问题等因素会降低达成有效使用专利药品多方协议的可能性，复杂的专利权结构使有意愿利用专利药品的企业知难而退，从而带来专利药品的“反公地悲剧”。该悲剧将会降低专利药品的可及性，不利于提高公共健康水平，更为严重的是它将阻碍新药研发的进程和对现有技术的进一步创新。如21世纪，生物技术的发展与运用将引起制药领域的重大变革，开发治疗用蛋白质或基因诊断试剂时必须使用许多基因片段，而这些基因片段获得专利保护后，会造成日后研发者接洽授权的困扰，不利于生物制药技术的进一步发展。

2.3 专利药品“反公地悲剧”的成因

这种悲剧形成的原因是政府对各种药品创新授予了垄断性的专利权而形成了“药品专利丛林”。药品专利丛林是指：药品专利作为一种知识产权，其权利有许多重叠的地方，开发医药新技术的人必须在现有专利丛中披荆斩棘，才能获得自己所需的全部专利技术的使用许可［4］。由于各项医药专利被累积起来，并且被不同人所拥有，所以一些具有基础性作用并且及其重要的专利就会对此项技术的开发和产业化带来很大的负面效应。

当新的技术创新者遭遇药品专利丛林时，新药技术的革新就有可能被阻碍。如在艾滋病药物的研究领域，已有人研究证明抗逆转录病毒疗法“AZT/3TC/NVP”是一种治疗效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易产生抗药性。但英国葛兰素史克制药公司拥有AZT（齐多夫定）和3TC（拉米夫定）两种药物专利以及这两种药物的组合专利，而NVP（奈韦拉平）的药品专利却由德国勃林格殷格翰制药公司拥有。无论是葛兰素史克公司还是勃林格殷格翰制药公司都不能生产这种三联配方的药品，因为这会侵犯对方专利权。而该配方的发明者即使对该三联配方申请了专利，若没有得到这两家公司的授权许可，他也无法对该专利配方进行生产和销售；就算他能得到许可，也需要花费很多的信息成本和协调成本，这将使交易费用明显增加，而且当这些权利人数量众多或人数虽然不多但与其是竞争对手时，其整合的交易成本将会更高。正是由于对药品专利的保护，使得艾滋病患者不能接受更好的治疗，公众健康受到危害，违背了药品专利保护的初衷。相反，由于当时印度的专利法不对药物和药物组合进行保护，印度的Cipla公司首先生产了这种三联配方的药品，给其国内艾滋病患者的治疗带来了福音。

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3 两种“悲剧”博弈均衡对策的探讨

从以上的分析可以看出，若不对药品专利进行保护则有可能面临“公地悲剧”，而随着各国对药品实施专利保护制度后，由于专利丛林的出现，使得各专利权人为了最大化自身收益而采取充分竞争的策略，其均衡结果不是一个优化的结果，而是一个失效的“囚徒困境”式的结果，“反公地悲剧”无法避免。那么，如何避免这两种悲剧发生，既能使得药品专利资源得到有效的利用和发挥，又能促进新药技术创新和医药经济发展呢？这是值得我们深思的问题。

3.1 实施药品强制许可制度

早在《保护工业产权巴黎公约》里面，就有了强制许可制度的规定，它是指允许特定非专利权人在符合法定条件和程序的情形下，可以不经专利权人许可而使用其创新性智力成果，但该被许可人应向专利权人支付合理报酬。当前，无论是发达国家还是发展中国家，为了自身的利益在各自的专利法中都规定了强制许可制度，我国亦不例外。但是我国在确定强制许可制度20多年来，却没有批准过一起药品强制许可的案例，强制许可作为对专利权人垄断权的一种限制，其主要价值也仅仅体现在它的法律威慑力上，尚未付诸实践。又如美国“9•11”事件后，面对恐怖分子的炭疽杆菌生物恐怖威胁，美国政府颁布了其解毒药品西扑热的强制转让许可，而该药品的专利权人为德国拜耳制药公司。美国启用药品强制许可制度，有效地避免了药品专利保护将带来的公共危机和社会恐慌。

3.2 建立医药专利联盟

医药专利联盟，是指两个或两个以上的药品专利权人，为了能彼此分享新药专利技术或是统一对外进行专利许可而形成的同盟，该联盟是一种系统化的专利许可交易机制［5］。通过专利联盟的建立，专利许可交易中的信息成本和协调成本将随之明显降低，因而可以在一定程度上降低专利许可的交易成本。如三联配方的发明人申请专利后若想生产、销售，则必须与英国和德国两家药物专利权人分别进行协商和签订合同，这无疑会带来更多的谈判成本、拟定成本和实施契约、监督执行等各项成本，而且未必能协商成功。若他们能成立专利联盟，很多外部负效应则可以内部化，有效避免“反公地悲剧”的发生。

3.3 完善药品专利审查制度

随着药品专利保护制度的确定，各国制药企业都在拼命申请专利，增加专利申请量，以免在专利诉讼中败北。然而，我国专利法规定专利分为发明、实用新型和外观设计三种，后两者在申请专利时是不需要进行实质性审查的，因此很多制药企业利用这一点，申请了大量靠实用新型和外观设计专利虚撑起来的专利泡沫。因为对于企业而言，专利更多地意味着权利和利益，而不是技术。还有的企业滥用专利权，将大量公知公用的资源或技术申请专利，然后以此为武器，排挤竞争对手或向他们索取高额的专利使用费。前两年我国就曾发生过一起国内最大的药品专利纠纷事件：国内11家大型制药企业先后向国家食品药品监督管理局注册申报并获得了“注射用派拉西林钠舒巴坦钠”新药生产批文，但是却不能生产上市，因为广州某制药公司早在几年前就向国家有关部门申报了专利并取得专利权。而这11家制药企业却以“自由公知技术“为由向国家知识产权局提出”对该专利宣告无效请求“，这一案件引起了制药界和知识产权界的高度重视。这种由于药品专利审查制度本身的缺陷，形成了不少的“垃圾专利”进入“专利丛林”，导致“反公地悲剧”一演再演。此时，专利法甚至在一定程度上成了不少企业进行不正当竞争或恶意竞争时可以合法利用的工具。因此，完善我国的药品专利审查制度势在必行。

4 结语

药品专利保护与否涉及到医药技术创新积极性、医药经济发展和解决公共健康等诸多问题，药品专利的保护面临着“公地悲剧”和“反公地悲剧”的相互博弈，随着知识经济时代的到来，药品知识产权的保护将会涉及到更多的利益冲突，利益参与人之间的博弈也将越来越复杂。我们应结合新制度经济学相关理论，制定科学的政策，降低专利经济中的交易成本，在药品专利保护的诸多博弈中寻求“纳什均衡”，实现“帕累托最优”。

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参考文献

1 张维迎．博弈论与信息经济学［M］．上海：上海人民出版社，2005：48-50．

2 朱琴芬．新制度经济学［M］ ．上海：华东师范大学出版社，2006：172-173． 

3 张方杰，胡燕京．关于“反公地悲剧”与国企产权改革的思考［J］．山东经济，2006，（1）：10-12．

4 高洁，陆建华．专利丛林引发的反公地悲剧及对专利政策的思考［J］ ．科技进步与对策，2007，24（6）：13-16．

5 余翔，陈欣．药品专利“反公地悲剧”探析［J］．科技与法律，2006，（2）：113-117．

(收稿日期：2008-03-21)